儒家和法家
摘要:本文拟对陈的“法律的法律化”、的“儒学的法律化”和梁治平的“法律的道德化与道德的法律化”进行探讨，进而对相关问题以及“德治”与“法治”发表拙见。
一、关于“合法化”
法律儒学论始于陈寅恪，瞿同祖充分发挥了这一命题。陈先生在《隋唐制度源流略论》中指出，“古代礼法关系密切，司马刑法尤具儒家性，为东汉末年儒家家族所创，统治中国。既然被南朝继承，北魏又改法又采，又经过(北)齐、隋乃至唐朝，实际上是中国刑事制度的正统。”[3]然而，陈老师所讲的儒家思想是从晋而不是从汉开始的。瞿同祖的想法基本相同，但他认为汉朝已经开始了:“儒学始于汉朝……”“中国法律的儒学化可以说是从魏晋开始，到北魏北齐完成。历时三个半世纪，隋唐集其大成。”[4]他补充说，“中国法律的儒家化在魏晋南北朝时期已经基本完成，不需要等到隋唐。”[5]美国学者巴迪和莫里斯在他们的著作《中华帝国的法律》中，也呼应了法律儒家的观点。他们指出，虽然法家思想中可能有一些内容是为中国的法律保留的，但在整个帝国时代，真正体现法律特征的是法律儒家思想。[6]
对于汉法儒家化的原因，瞿同祖认为，秦汉时期，中国的法律被法律化。汉代法律本身就是法家的，因为法律不能随意更改，所以采用以义判狱的方法。而梁志平却认为，董仲舒引用《越狱》往往不是因为当时缺乏可以援引的法律规范，而是另有原因。这个原因要么是法律秩序和道德的弊端，要么是人们在适用法律的过程中未能把握住儒家的纯粹精神，但很难将其归结为当时的法律是非儒家的，甚至是反儒家的。董仲舒引经据典，只是认定了事实，但从未以经据典否定法律。[7]台湾学者许道临引经据典，认为汉代的狱刑有三个原因。第一，法律法规发展太快，人们无法深入理解；二是汉代崇尚经学，而儒家认为经学的权威高于法律；第三，秦汉时期，儒生众多。[8]
此外，汉代大儒还写了法律章和法句。儒家一直是法律的反对者。他们为什么对写法律章节感兴趣？这很耐人寻味。这是他们对法律适用施加影响，用儒家思想影响法律实施的积极方式。[9]梁志平认为，古代法学的精髓，无论是以“小义之言”、“章句训诂”的形式，还是以“论说”、“讲义”的形式，都是在探索法律文本的道德意蕴。其结果是，一方面保证和深化了法律的道德化，另一方面强化了古代法律的反制度倾向。[10]
对于法律儒学化的后果，季卫东认为，汉代“以礼入法”改革最重要的意义在于通过儒学与法律的合流，形成了一个法律多元主义的框架。[11]但他遗憾地指出，中国学者“并未充分讨论‘以礼入法’所引起的中国秩序原则的变化及其深远意义。”[12]也许，吴的观点可以作为这方面讨论的一个提示。吴在论述董仲舒的法律思想和实践时指出，董仲舒通过《春秋定狱》恢复了古代的判例法，并由此形成了一种新的法律文体——“成文法与判例法相结合的混合法”的雏形。[13]
第二，关于“儒学合法化”
余英时首先提出了“儒学法律化”与“法律法律化”相对立的观点。他解释说，“儒教合法化”并不单纯意味着儒教越来越肯定刑法在维护社会秩序中的作用。早在先秦时期，荀子的《知望》和《郑伦》就已经赋予刑法在儒家政治体系中非常重要的地位。汉初儒学合法化的特征是君臣观念的根本转变。汉儒抛弃了孟子的“尊君”论和荀子的“循道而不从君”论，代之以法家的“尊君而不及臣”论。[14]
作为儒家，充分发挥法家尊君轻臣理论的代表人物是舒、龚和董仲舒。余英时称蜀为汉代第一位法家“儒者”。[15]他认为“与时俱进”的“圣人”舒，把“尊君卑臣”变成了儒家政治制度的一部分。[16]
可以说，如果不是孙同叔叔的礼仪，汉高祖当了皇帝也不会轻易感受到自己有什么威望，哪怕拥有法家用法、手法、势的绝对统治权。礼和程序使君主的实权得以预演，使臣民通过听和听得到对君主的尊重而受到“教育”，从而从听和听的影响中获得敬畏，达到“大礼崇敬”的效果，使草民不敢犯危。礼作为“教”，只有通过“器”的表达才能达到目的。叔孙通使礼仪，让曾经在秦朝作乱的义军刘邦真正体会到了儒家的好处，为儒家取得政权打下了良好的基础。依法行事的秦始皇虽然依靠法家的帮助建立了天下大一统的事业，但也因为法律缺乏应有的灵活性而为新政权树敌太多。汉代之所以历史相对悠久，是因为儒家思想的加入，将古代儒家经典中所蕴含的道德变量带到了刚性的法律中，使得犯罪的认定从过分强调客观行为同时走向了“原罪”的主观审查，从而大大增加了定罪量刑的灵活性。儒家法律实现了刚柔相济。君主并没有因为法律的弹性而失去绝对权力——因为弹性处理案件的最终权力仍然掌握在作为首席大法官的皇帝手中，只是皇权有了阴阳两界的有效载体。
余英时还将公孙弘列为“儒学合法化”的代表，指出公孙弘是中国政治传统中真正的“两面派”大师。他提出的“人民当家作主，民而臣俭”的主张，进一步将“尊君不如臣”的原则延伸到君臣的生活方式上；他拒绝“面对朝廷”，是阉割了先秦儒家“谏”的传统。总之，他在任何情况下都不愿意损害君主的尊严。[17]先秦儒家的君臣观念被董仲舒彻底合法化。[18]
清代学者如何与沈钦翰争论龚是异端还是法家，不是真正的儒家？余英时说这不是重点。在他看来，公之所以能够与你亲密无间，正是因为他打着儒家思想的招牌。《史记·儒林列传》中说:“春秋时取公，白衣为三公，而为封侯。天下学士，皆尴尬。”大量法家转变为儒生，加速了儒家思想的合法化。[19]但是，如果这个公孙先生真的是法家，打着儒家的招牌，不就是法家儒家的证据吗？至少，儒家的法律化在某种程度上是法家自己的作品，甚至可以说这是法家的法律化。
至于“春秋审判”作为法律合法化的证据，余英时将其视为儒家思想合法化的证据。戴震说:“酷吏以法杀人，后世儒家以理杀人，浸淫于法，据理力争。死亡更加无望。(《同书》)他还说:“人死于法，犹有怜者死于理。谁会可怜他们？”余英时指出，汉代的“义破狱”比戴东垣所说的还要可怕。人不仅死于法律，也死于理性。这是“更没救了”！董仲舒写了一本书《春秋越狱》(也叫《春秋决断之比较》)，把春秋彻底变成了法典，是儒家思想法律化的典型。[20]余英时说，似乎《春秋》与法律无关。其实，董仲舒潜心研究的《公羊春秋》本来就是提倡法制的。或许可以这样说，《公羊春秋》本来就是儒法兼备的。董仲舒只是自然而然地将其运用于司法实践。【21】由此看来，儒家在与时俱进的演进中，不断发扬了荀子著作中所表达的“尊法”倾向，并不需要法家来补充其法律思想。[22]可以说，这是儒学的自我修正，而不一定是余英时所说的“儒学合法化”。
鉴于汉代酷吏张汤以“屈尊”为罪，董仲舒通过“破狱以义”将惩罚对象对准人心，余英时进一步指出，两千年来中国知识分子所遭受的无数“文字狱”，并非建立在罗志“过心”、“屈尊”等内在罪行之上。追根溯源，这种“以理杀人”的独特传统与汉儒的“春秋越狱”密不可分。换句话说，是儒家思想合法化的必然结果。[23]
董仲舒将“尊君从臣”的原则扩展到其他社会关系中，从而产生了著名的“三纲”学说。《春秋范路》中的“基本意思”说:“天为君显之，地为臣载之；阳为夫生，阴助女。春为父生，夏为子养。王道三纲，可从天求。”这就是所谓“君为臣，父为子，夫为妇”的儒家学说。现代人攻击儒家，尤其是“三纲”论。但其实“三纲”论也是法家的东西。韩非《忠孝篇》说:“臣事君，子事父，妻事夫。三者顺则天下治，三者逆则天下乱。这是世界的正常之道，贤明的君王会英明洒脱。”余英时认为，儒家的“三纲”理论源于此。可见，董仲舒想要建立的绝对秩序，基本上是儒家思想合法化的结果。[24]现代人说，中国的君主专制传统是由儒家思想在精神上支撑的。我不知道这是对儒家思想的褒奖还是侮辱。至少韩非“孤独而愤怒”的灵魂会受委屈而哭泣。现代人之所以误读历史，一方面固然是由于舒这样的人“宿命”的成功，另一方面也是由于历代皇帝很少有像、这样率真可爱，愿意公开说“永不为仁”的！[25]难怪朱说，到那时为止的1，500年间，虽然生活富裕，但尧、舜、三王、周公、孔子所传的教义，却不曾往来于天地之间。[26]
章太炎指出，不可否认明清儒法在政治上互为表里的历史事实。余英时进一步指出，儒家思想的合法化并不局限于汉代，而是几乎贯穿了整个中国的政治历史。[27]
三。论“道德的法律化和法律的道德化”
在《寻求自然秩序的和谐》中，梁治平用一章的篇幅论述了道德的法律化和法律的道德化，充分揭示了中国法律史上法律与道德的双向渗透。这个过程可以说是儒法互补并行推进，铺就了封建制度的两条轨道，从而实现了法与德、礼与法、法治与德治、儒与法、术与治、政教与刑、礼与法的结合。
关于“道德的法律化”，梁治平首先强调秦汉时期的法律都包含着符合儒家精神的内容，然后指出儒家和法家都参与了秦汉时期汉民族新的价值体系的重建。根据沈家本《汉法遗风》的考证，他认为“不仅汉法中有许多内容是符合儒家精神的，秦法也不是纯粹的非儒或反儒。”[28]梁志平还从云梦秦简中的一些“法律问答”和“封宝”的事例中得出结论:即使秦汉的法律是“纯粹基于法家精神”(瞿同祖语)，其中也有许多基本符合儒家信条的内容。这不仅表明了儒法两种思想实际上具有相同的文化背景，而且表明了它们在早期法律实践中的融合，特别是表明了秦汉数百年间汉民族为完成历史转型和建构新的价值体系所作努力的同一性和连续性。[29]
梁治平认为，秦以法治德先于汉。他指出，虽然秦律中有一些内容是与儒家伦理相违背的，但我们不能因此就断定秦律是在系统的反儒家思想指导下制定的。因为事实上，我们不仅发现儒家和法家在一些更基本的问题上是一致的(往往是无意识的)，而且在秦汉律法中也能找到许多大体符合儒家伦理的信条。特别值得注意的是，秦人有意识地用法律强制道德，实际上走在了儒家的前面。早期的儒家虽然没有完全排斥法律的作用，但毕竟因为过于热衷于德治而表现出轻视刑事行政的倾向。从这个意义上说，汉儒后来在法律上重建了价值体系，确立了以刑惩教的原则。虽然是三代传统，但也直接受到秦制的影响。[30]陈寅恪甚至认为秦朝的法制是依附于儒家的。他说《中庸》中的“车同轨、书同文、行同”是儒家的理想体系，在秦始皇身上实现了。[31]
四。儒家与法家的异同
(1)儒法差异。李约瑟有一个有趣的评论，关于儒家为什么流行，法家为什么被抵制。他说，如果研究中国思想史的学者厌倦了儒家思想的不断说教，只要读读法家的著作，就会回来热烈欢迎儒家思想，体会儒家思想在反抗暴政中的某种深刻的人道主义。[32]
侯外庐从以下几个方面谈了儒家和法家的区别。他说，礼在‘不要’，法在‘气’。[33]礼法是不同统治阶级的工具。‘礼’是旧贵族专政的法律权力形式，即区分高低贵贱的法律；“法律”是国家阶级(贵族、自由民、手工业者)统治人民的政治权力形式。从礼到法的转变有一系列的挣扎。一方面，从朱槿的刑鼎、左正的刑书开始，所谓的弃礼就遭到了大众的反对，说这破坏了上下的差别、贵贱的程度、老少的秩序；另一方面，法家以刑民以为法，以废民为威。[34]侯外庐认为氏族贵族与民族阶级的矛盾是时代的危机，这是所有哲学家的相同观点。但儒家把危机的责任托付给破坏礼乐的小人，法家则把危机的罪责归咎于失法独断的宗族贵族；儒家以礼乐作为调和矛盾的平衡器，法家以魔法作为解决矛盾的手段。[35]
冯友兰解释了两家公司的不同职能。他说，法家是现实主义的政治家，他们能针对新的政治形势提出新的治国方略。因此，随着中华帝国疆域的扩大，统治者不得不依靠法家的理论和技术。这使得自汉代以来的正统儒家，总是指责历朝历代的统治者“外表儒家，内心法家”。但实际上，无论儒家还是法家，各有各的适用范围。儒学的特殊范围是社会组织、精神道德文明、学术。法家的特殊范围仅限于实际政治的理论和技术。[36]
(2)儒学与法国的相似之处。汉儒在为儒家寻找机会时，逐渐从原始儒家的君臣关系的相对性过渡到君臣关系的绝对性，因此与法家殊途同归，都主张严格的思想专制，以统一全国。有趣的是，法家发现，为了统一君主，必须取缔儒家思想；儒家发现，出于同样的目的，必须根除法家。这一点从李斯和董仲舒的两段比较就可以看出来，但李斯的主张对违反者增加了严厉的惩罚:
据《史记·秦始皇本纪》记载，李斯在奏折中说，当今皇帝得天下，不要决定一尊白纸黑字的雕像。私学和非法教学的制度，人们一听到命令，就用自己的学问来讨论。此禁，主势降，党和成功落，必禁。我让历史学家把秦朝的记录都烧了。敢有诗，敢有书，敢有世界上几百种语言而不做博士官的人，会小心翼翼地保存，烧掉。一些敢于谈诗谈书的人抛弃了市场。把过去看做不是现在的一家人。那些当官的见了不提，都是一样的罪。接下来30天不烧，就是一座城了。(引文有删节)
据《韩栋中书传》记载，董仲舒在信中说，春秋统一，是天地恒验，是古今之谊。今天，老师有不同的方法，人们有不同的理论，几百种不同的方法有不同的意义。就是因为上面统一不了，法制变了，人民不知道保留什么。我傻傻的以为那些不在六艺之科的，孔子之术的，都是偏道的，不上进。你说邪不压正，那你就统一了历史，法度就能明了，百姓就知道怎么做了。(引文有删节)
此外，瞿同祖认为，秦汉时期，中国的法律是法家的。陈寅恪则认为秦代法治是对儒家思想的依附。也许，两位学者不同人有不同见解的论点，与其说是为了显示儒家与法家的不同，不如说是为了证明两家有内在的相似性。也许正如梁志平所说，秦汉时期儒家和法家都参与了汉民族新价值体系的重建。
动词 （verb的缩写）结论
陈寅恪、瞿同祖之所以谈“法的儒学化”，是因为他们站在儒学的立场上看待汉晋法家传法的改造，看到了“以法为儒”的一面。余英时之所以谈到“儒家法律化”，是因为他站在批判法家的立场上看到了儒家的法家一面。对春秋审判等史实的不同看法，恰恰说明了这一史实的丰富意义。正是通过不同的解释，我们对历史的理解得到了丰富。就像儒家和法家可以互补一样，学者的不同解读也可以互补。从这个意义上说，梁治平对法律与道德互动关系的精辟分析，为我们深入理解中国法律文化史提供了一个恰当的框架。
也许，我们看到的儒家和法家的对立，只是一种看热闹的误解。在时代的变迁中，两个家庭为了把自己变成现实社会的驱动力而有意无意形成的精神和谐，才是他们关系的真实写照。由于两派最终都采取了为君主服务、通过君主实现理想的策略，最终弥合了分别强调道德意识和法律强制所造成的分裂。
事实上，无论是儒家强调的德治，还是法家强调的法治，在历史上都是君主的工具，其着眼点不是“德”或“法”，而是“治”。德法其实是“术”，“治”才是目的。在传统中国，“治”就是君之治，民之治。民主是人民的统治，而不是人民的。因此，民主时代必须超越传统的德治和法治。要实现人治，或许还得在儒家和法家之外另辟蹊径，在传统的德治和法治之外寻求一种另类思维。