生产、销售假药罪的辩护词
我们接受制造、销售假药案被告人龚Xx的委托，担任其辩护人。今日，他依法出庭履行辩护职责。现根据法庭调查查明的事实和有关法律规定，发表如下辩护意见:
辩护人注意到，起诉书指控被告人龚XX犯制造、销售假药罪。侦查机关在案件侦查阶段对龚XX采取强制措施时，龚XX涉嫌生产、销售伪劣商品罪。辩护人还注意到，在昨天的法庭调查中，包括在法庭调查前，审判长就起诉书征求龚XX意见时，龚XX供认，他知道或者应当知道有人委托他代为加工毒品。辩护人认为，被告人龚XX的行为确实是应当予以负面评价的行为。但其行为是否应在刑法中予以负面评价，需要结合龚XX涉嫌犯罪的法律要件进行分析。从这个角度看，辩护人认为被告人龚XX的行为不构成生产、销售假药罪，也不构成生产、销售伪劣商品罪。
1.被告人龚XX的行为不构成生产、销售假药罪。
(1)被告人龚XX不具有生产、销售假药的主观故意。
1，对被告人龚××的若干言词证据
虽然龚Xx本人也承认委托加工的是毒品，但刑事案件事实的认定，不能只听被告人的供述，还要结合全案证据进行分析。从本案证据来看，对被告人龚XX不利的证据是被告人的供述、被告人的供述和郭的证言。但的供述与的供述，以及的供述与郭的证言之间存在诸多矛盾，不能相互印证。不能证明他们曾告诉龚XX委托加工心可舒丸。具体来说:
(1)证人郭称，其独自前往淄博联系龚XX加工心可舒片时，龚XX问他提供的处方是否为治疗心血管疾病的，但这些只是郭的单方陈述，龚Xx并未供述，故无法确认。
(2)郭说他和去淄博找龚XX时，龚XX问要不要生产心可舒颗粒。俞金勇还对龚XX说“我们要自己制作心可舒”，但俞金勇没有证实这一点，龚XX也没有招供，所以无法证实。
(3)被告人当庭供述，郭本人到淄博联系龚××加工药丸。回来后，郭告诉自己，已经明确告诉龚XX是心可舒丸，但辩护人认为，即使的供述属实，也只是一份证据，证明力有限。而且，郭本人也没有证实他从淄博回来后有没有告诉过。
(4)被告人供述，他与郭到淄博与龚Xx商量。在提到加工价格时，俞金勇告诉龚XX，中药厂的生产成本不到2元，龚Xx答应拿一块包装。郭没有证实此事，但龚××没有招供。
(5)被告人供述，其提供给龚××的产品配方和技术上写有“新”字样，经审理不属实。
(6)被告人供述，他和到淄博找龚××××交定金拉药丸时，龚×××曾向他们展示过他们厂生产的部分心可舒胶囊和心可舒片，但第一，淄博×××从未生产过这些产品。第二，没有证实上述事实，龚Xx也没有供认。
(7)俞金勇供述其与将沃华新片的药品检验报告传真给龚某某。在调查阶段，俞金勇交代，药检报告是王晓春通过威力药业前同事拿到的。被告王晓春否认他不知道检验报告的来源。在法庭审理阶段，被告人不能说出检验报告的来源，而则供述自己没有看到将检验报告传真给龚某某，也没有与龚某某在一起。同时，结合XX制药质检科科长李的证言，确认产品检验依据的是片剂通用标准，与龚XX的供述一致。故不能认定等人将沃华新公司的检验报告传真给龚XX的事实。
2.关于龚XX在委托加工过程中的违法行为。
龚XX在组织加工过程中未收取俞金勇的加工费，或者未在收条上签字，未办理委托加工审批手续，未保存检验记录和工序交接卡的事实，只能证明其业务操作不规范，存在违规行为，不能认定龚XX明知委托加工的是心可舒或其他药品。
3.通过郭和提供的配方，龚XX能知道委托加工的是心可舒吗？
辩护人基于以下事实和理由认为，龚XX可能不知道委托加工的是心可舒药品:
(1)配方过程中未指定产品名称。
(2)郭和联系加工时，声称需要加工保健品。
(3)根据卫生部规定，配方中的五种中药材均为“既是食品又是药品的物品”或“可用于保健食品的物品”。其实保健食品是可以含有中草药的，而且大部分都含有中草药。这些中药材仅限于无毒副作用的中药材，即卫生部规定的“既是食品又是药品的物品”和“可用于保健食品的物品”。现实生活中我们都知道这一点。也就是说，中草药不仅可以用来制药，还可以制成保健食品，称为“含药保健食品”。所以从配方原料本身无法区分委托加工品种是药品还是保健品。
(4)虽然他人以XX制药的名义和资质向国家药检部门申报了心可舒浓缩丸和心可舒分散片两个品种，但不能由此认定龚XX可以判断委托加工的产品配方和工艺属于心可舒。原因如下:1。以XX制药名义申报的心可舒浓缩丸和心可舒分散片的提取工艺符合卫生部和山东省药品标准的要求。也就是将山楂用乙醇浸泡，提取其全部有效成分入药。而、郭提供给龚XX的生产工艺是将山楂三分之一粉碎，不经乙醇浸泡提取直接入药。熟悉中药生产的人都知道，生产工艺往往是决定药物实质性区别的因素。同样的原料和配方，在不同的制造条件下，可以制成两种不同的药品和保健品。前者以穿心莲为药典记载的唯一配方原料，可生产三种不同品种的中药，分别为穿心莲片、炎得平片、穿心莲内酯片，后者以螺旋藻为唯一配方原料，可在不同生产工艺下生产作为药物的螺旋藻胶囊和作为保健食品的螺旋藻片，因此，仅凭同一配方并不是区分药品和保健品的可靠依据。龚XX虽然是一个工作了近20年的制药工程师，但从这个山楂粉碎而不是提取的过程中，他无法认出这是心可舒片的制造过程。第二，虽然这两个品种的配方与心可舒片基本相同，但毕竟这两个上报的品种×××和龚×××并没有参与研制，但产品研制成功后，龚×××以××总工程师的身份签署了相关申报材料，而这是在2005年上半年。前后一年多的时间里，XX制药以同样的方式上报了40多个品种。
(5)虽然配方工艺中写有“适应症”和“处方”字样，但这种说法并不一定证明委托加工的是药品。因为在2001药品管理法颁布实施之前，我国的保健品市场管理相当混乱。曾经名噪一时的朱三口服液、朱三福信康等众多保健品，在其产品包装和广告媒体上公开宣传其治疗作用，朱三口服液宣称对胃肠疾病有治疗作用。直到《药品管理法》的颁布实施，这种混乱才得到有效遏制。随着国家对保健品市场整治力度的加强，到2006-2007年本案发生时，保健食品在其产品包装上公开宣传功效的情况已基本消失，但不排除以前一些带有功效说明的保健品配方和工艺资料流传下来。因此，在这种历史背景下，处方工艺资料中存在的“适应症”和“处方”等字样，不足以使龚XX判断委托加工品为药品。
4.XX制药有限公司的、黄丽、李等证人的证言，以及辩护人从淄博XX制药有限公司财务部取得的现金收入账目，可以证明被告人龚XX接受某保健品外包业务。
综合上述事实和证据，不能认定被告人龚XX具有生产、销售假药的犯罪故意。
(二)涉案产品不符合“足以严重危害人体健康”的犯罪客观要件
根据《刑法》第一百四十一条的规定，生产、销售假药罪是严重危害人体健康的行为。生产、销售假药罪是危险犯，生产、销售的假药“足以严重危害人体健康”，是本罪的必要条件。“足以严重危害人体健康”是客观标准。如何掌握这个标准，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)明确规定:“生产、销售的假药，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”:(一)(二)不含有标明的有效成分，可能延误治疗的；(三)适应症或者功能主治超出规定范围，可能延误治疗的；(四)缺乏急救必需的显著有效成分的。从《解释》的规定中可以明显看出，刑法第141条“足以严重危害人体健康”的定义采用了实质危害的标准。根据《药品管理法》的规定，被告人龚XX委托销售的这些药品属于“假药”，即“视为假药”的药品。这类药物未必对人体健康有害，更谈不上严重危害人体健康。相反，经国家药品检验机构检验，龚XX委托的药品是合格的，各项检验指标均符合国家药品检验标准的规定。同时，根据《解释》规定，生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”，应当由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行鉴定，并出具鉴定结论。本案中，侦查机关和公诉机关均未按法律规定委托鉴定机构进行鉴定，因此无法认定被告人龚XX委托的毒品“足以严重危害人体健康”。至于公诉人在法庭辩论中强调鑫是在狐狸养殖场包装的事实，由于龚XX没有参与包装，不能预见和决定其他被告如何包装、在何处包装产品，龚Xx当然不能承担责任。因此，不能认定刑法规定的“足以严重危害人体健康”的犯罪构成客观要件。
综上，辩护人认为，被告人龚XX的行为不构成生产、销售假药罪。
二、被告人龚Xx的行为不构成生产、销售伪劣商品罪。
(1)被告人龚XX没有生产、销售伪劣商品的犯罪故意。
这部分的事实和理由在第一部分已经讨论过了，基本相同，不再赘述。
(二)被告人龚XX的行为不符合生产、销售伪劣商品罪的客观要件。
《刑法》第一百四十九条规定，生产、销售刑法第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成这些条款规定的犯罪，但销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定定罪处罚。
辩护人认为，根据罪刑法定原则的要求，“依照刑法第一百四十条的规定定罪处罚”是指适用刑法第一百四十条的规定，确定行为人的行为是否构成犯罪，并根据刑法第一百四十条的规定决定对被告人判处什么刑罚。《刑法》第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品的四种方式，即“掺杂、掺假”、“以假充好”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”。根据《解释》中的明确定义，所谓“产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺杂杂质或者异物，导致产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低或者丧失其应有性能的行为；所谓“假货”，是指将具有某种性能的产品冒充具有该性能的产品；所谓“以次充好”，是指将低档、低档产品冒充高档、高档产品，或者将有缺陷的、使用过的零配件冒充正品或者组装后的新产品的行为；所谓“不合格产品”，是指不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品。产品质量法第二十六条第二款规定的产品质量要求是: (一)不存在危及人身、财产安全的不合理危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合标准；(二)具有产品应当具有的使用性能，但说明产品使用性能存在缺陷的除外；(三)符合产品或者其包装上标明的产品标准，符合产品说明、实物样品等表明的质量状况。从对“高亮”的解释结合刑法第140条的规定可以看出，这里规定的四种行为方式生产的产品，本质上是伪劣产品，而不是法律规定的伪劣产品。经检验，被告人龚XX受委托组织炮制心可舒药品，符合国家规定的质量检验标准，不符合刑法第一百四十条规定的四种行为方式之一。
(3)被告人龚XX的“销售金额”难以计算。
在本案生产假药过程中，被告人龚XX仅参与了部分行为，即按照配方工艺将中药材制成片剂。当龚Xx的行为结束时，龚Xx不知道药是什么，药会去哪里。且委托龚×××加工心可舒片，而非自行生产心可舒片并销售给其他被告。本案其他被告人在指定龚×××加工的产品，即进行包装，并标明产品名称、商标、功能主治、生产日期、批准文号、用法用量的情况下，才成为心可舒片的商品，扰乱了医药市场，损害了山东沃华医药。这样本案就产生了一个问题，就是龚Xx只接受委托加工产品，赚取加工费。加工后的产品按照双方的口头约定交给本案其他被告。因此，如果以生产、销售伪劣产品罪追究龚Xx的刑事责任，龚Xx的销售金额难以计算，这也是不能以生产、销售伪劣产品罪定罪的一个原因。
总之，辩护人认为，被告人龚Xx的行为不构成生产、销售假药罪或者生产、销售伪劣产品罪，请求人民法院依法公正判决。
2008年6月20日