未经许可转让土地与划拨土地合作办厂违法？

阅读提示:望川楼社区居委会被批准划拨一块工业用地。原批准用地项目为粉煤灰砖厂，但因环保问题项目无法上马。居委会找到了中药饮片合作项目，利用这块地办厂。这种用地行为是定性为“改变土地用途”还是“非法转让土地”？[案例]

8月7日，1997，辋川楼居委会取得17306.67平方米国有划拨土地，批准工业用地，项目为高强度粉煤灰砖厂。由于已批准的项目不符合后续使用中的环保要求，该地块的建设被延迟。

2002年7月22日，为了利用这块土地，辋川楼居委会与山西崇安堂药业有限公司合作，开办了一家制药厂，项目为“英拜尔”中药饮片深加工。2004年，规划委员会批准立项，王船楼社区居委会领取了建设工程规划许可证。项目名称为综合办公楼、综合服务楼、专家公寓、单身宿舍，建筑面积26086平方米。

签订协议后，双方资金未到位，施工一直拖延。2005年6月18日，双方签订委托书，由崇安堂公司以自有资金建设。建成后将由公司全面运营。2006年2月，崇安堂公司开工建设专家公寓楼和单身宿舍楼。王川楼居委会在地块东侧建设了“英拜尔”中药饮片项目综合办公楼和综合服务楼。

对于辋川楼居委会与崇安堂公司联合办厂的用地行为，存在两种完全不同的意见。

第一种意见认为，望川楼居委会目前的用地行为已经改变了批准的土地用途，与崇安堂公司的合作存在违法土地交易行为。因此，崇安堂公司构成非法占地。

望川楼居委会建设的综合办公楼和综合服务楼违反了《中华人民共和国土地管理法》第十二条和第五十六条的规定，形成了改变土地用途的事实。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十三条，应责令王川楼居委会退还土地，并处以罚款。

崇安堂公司占用3847.5平方米土地建设专家公寓和单身员工宿舍楼，违反了《中华人民共和国土地和土地管理法》第二条。根据《中华人民共和国土地土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地土地管理法实施条例》第四十二条，应当拆除地面建筑物，恢复土地原状，并处以罚款。

第二种意见认为，居委会原本审批的项目是“高强度粉煤灰砖厂”，因环保问题导致项目无法上马的责任不在居委会，而在政府本身。后来居委会能够找到中药饮片的合作项目，也算是一件好事。虽然是从当初批地时的砖厂项目改过来的，但土地性质并没有根本改变，也应该属于工业用地范围。只要居委会报人民政府，改变工业项目名称，就可以保留其工业用地性质和划拨供地方式。

[分析]

本案的特点是改变土地用途，确实存在一些法律和政策上的障碍，所以存在两种截然相反的意见。王川楼居委会与山西崇安堂药业有限公司签订协议，利用该土地共同设立制药厂，应定性为非法土地转让。原因如下:

《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定，已缴纳土地使用权出让金的土地使用者，未经市、县人民政府土地管理部门批准，不得转让、出租、抵押土地使用权。也就是说，凡以划拨方式取得的土地使用权，必须经市、县人民政府批准；二要办理土地使用权出让手续，缴纳土地出让金。理论依据是，无偿取得土地使用权的使用者，在没有任何资金投入的情况下，不能从土地使用权的转让中获益。双方不履行上述规定，显然是违法的。

我们来看看这个行为是不是转让行为。《划拨土地使用权管理暂行办法》第八条规定，划拨土地使用权的转让方式包括“买卖、交换、赠与”。这一规定虽然没有列举更多的出让方式，但足以说明只要土地的实际使用人发生变化，就视为出让。

事实上，本案中，望川楼居委会同意山西崇安堂药业有限公司在这块土地上进行建设，绝不可能只是“赠与”行为。基于土地的利益交换必然存在。但是具体采取什么样的方式，或者说什么样的交易行为，都可以在双方签订的协议中找到。有鉴于此，可以认定，双方签订协议共同设立药厂，导致土地实际使用人发生变化的行为，属于非法转让土地，应依据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条予以处罚。